江苏省消费者权益保护委员会诉乐融致新电子科技(天津)有限公司消费民事公益诉讼案
[裁判摘要]
智能电视开启时开机广告自动播放，如果智能电视生产者同时也是开机广告的经营者，其有义务明确提示消费者产品含有开机广告内容，并告知能否一键关闭。智能电视生产者对其生产销售的智能电视未提供即时一键关闭功能，消费者权益保护组织为维护众多不特定消费者合法权益，提起民事公益诉讼要求智能电视生产者提供开机广告一键关闭功能的，人民法院应予支持。
原告：江苏省消费者权益保护委员会，住所地：江苏省南京市鼓楼区北京西路。
法定代表人：陆惜春，该委员会秘书长。
被告：乐融致新电子科技(天津)有限公司，住所地：天津市天津生态城动漫中路。
法定代表人：毛丙龙，该公司经理。
原告江苏省消费者权益保护委员会(以下简称江苏省消保委)因与被告乐融致新电子科技(天津)有限公司(以下简称乐融致新公司)发生消费民事公益诉讼纠纷，向南京市中级人民法院提起诉讼。
原告江苏省消保委诉称：根据消费者的投诉，原告调查发现被告乐融致新公司在其销售的品牌智能电视产品中加载了开机广告功能。消费者打开智能电视后，会自动播放15秒左右的开机广告，但被告在销售相关产品时并未向消费者提示，相关广告也不能关闭。消费者普遍反映，相关开机广告降低了观看电视的体验。针对消费者的投诉，原告进行了问卷调查，根据调查结果向被告发送了整改通知，并集中约谈了包括被告在内的智能电视经营者。经过集中约谈，多数智能电视经营者能够整改，但是被告并未积极整改。被告未经消费者同意，通过互联网智能电视发送广告，且未提供一键关闭功能，违反了《中华人民共和国广告法》第四十三条、第四十四条规定和《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条、第九条、第十条规定，侵害了消费者的知情权、选择权和公平交易权。原告作为消费者权益保护组织依法提起公益诉讼，请求判令：1．被告在销售带有开机广告功能的智能电视时以显著的方式提示或告知消费者其产品存在开机广告；2．被告为其销售的带有开机广告功能的智能电视提供一键关闭开机广告的功能；3．被告承担本案诉讼费。
被告乐融致新公司辩称：1．关于售前告知义务。原告江苏省消保委约谈后，被告在包括但不限于京东等线上销售的商品介绍页面，乐视各型号智能电视均有明确告知存在开机广告。消费者在购买前享有充分的知情权，产品销售详情页面上即标注提示“此电视含开关机广告，但您可以上传自定义开机视频，详细步骤咨询客服。”产品说明书上售后服务支持页上也会明确告知，乐视商城网站购买协议上明确告知，在产品外包装上也明确告知，保证消费者在购买时可以知晓。2．关于保障消费者选择权。自约谈整改后，被告已提供视频定制化功能，为客户需求提供差异化服务。3．关于开机广告的一键关闭功能，被告已完成整改。被告已经研发出了一键关闭功能，并处在调试各机型软硬件适配稳定性的阶段。4．关于开机广告显示问题。被告的电视产品符合国家标准及行业标准，为优化枯燥的开机等待时间，用户可以观看精美广告或联系被告客服自定义开机视频，这些开机画面并未影响用户正常使用产品，也未占用用户的有效时间。《中华人民共和国广告法》第四十四条立法目的旨在“不得影响用户正常使用网络”，该立法并未禁止所有互联网广告。综上，由于技术原因，被告销售产品存在一定的开机等待时间，利用该时间播放的广告未侵害消费者的权益，在销售时给予了充分的告知，并且消费者可以对开机广告进行定制化更改，充分保障了消费者的知情权和选择权。法律并没有强制性规定取消开机广告，但被告仍然做了整改，希望能和原告达成和解，创造良好的营商环境。被告承诺对生产的内含开机广告的电视设置一键关闭功能，符合法律法规规章的规定，执行标准不低于市场上主流机型。尽管做了整改，但并不意味着被告存在违法，如未能达成和解，恳请法院依法驳回起诉，维护被告合法利益。
南京市中级人民法院一审查明：
被告乐融致新公司是“乐视TV”“Letv”“Letv超级电视”等品牌智能电视的经营者。2019年3月16日，原告江苏省消保委接到南京市一名消费者的投诉，反映被告销售的智能电视存在开机广告且不能关闭。
原告江苏省消保委接到消费者投诉后，履行了下列公益性职责：1．受理投诉并进行调查。调查中，原告发现被告乐融致新公司销售的智能电视开机时会自动播放15秒左右的开机广告，未在销售时以显著的方式向消费者提示或告知存在开机广告，相关广告也不能关闭。针对消费者的投诉，原告进行了问卷调查。消费者纷纷留言表示不能接受智能电视开机广告，智能电视开机广告侵害了消费者的权益。2．根据调查结果，集中约谈了包括被告在内的智能电视经营者，并向被告发送了整改通知。2019年9月4日，原告向包括被告在内的智能电视经营者发送了《智能电视开机广告侵犯消费者权益问题的约谈函》。2019年10月10日，原告集中约谈了包括被告在内的七家市场占有率较高的品牌智能电视经营者，集中告知其智能电视开机广告侵害了消费者的知情权、选择权和公平交易权。同日，原告向被告发送了《企业告知书》，要求被告在销售智能电视时向消费者告知其产品存在开机广告，并且为消费者提供一键关闭开机广告功能，履行保护消费者知情权、选择权、公平交易权、健全投诉处理机制等法律义务。3．提起本案公益诉讼。经过集中约谈，多数智能电视生产厂商先后向原告发送整改情况回复函，原告认为此部分厂商已经通过技术手段解决了一键关闭开机广告的问题。被告于2019年9月20日致函原告，对约谈函中提出的问题进行回复，于2019年10月21日再次致函原告，对电视开机服务进行承诺及保障。原告认为，多数智能电视经营者能够整改，但是被告并未积极整改。原告作为依法成立的消费者权益保护组织，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条规定，提起公益诉讼，以维护众多不特定消费者的合法权益。
一审庭审中，被告乐融致新公司辩称，电视在开机热机阶段完全无法播放电视内容，如果没有广告就是黑屏状态，因此待机期间的广告或其他用户自定义视频并未影响用户观看电视。
原告江苏省消保委为证明开机广告并非智能电视必须具备的功能，提交了《测试报告》，并申请具有专门知识的人员孙国梓出庭，以证明智能电视开机时，技术上可以在播放广告同时实现一键关闭。孙国梓出具《专家意见》并陈述：1．开机时播放广告不是智能电视开机的必要程序。2．播放开机广告延长了开机时间，增加了消费者的等待时间。3．智能电视开机广告需要利用因特网下载更新内容。4．从技术可行性角度看，在播放开机广告同时可以提供一键关闭功能，消费者操作关闭广告的按键后，能够立即关闭广告。
关于提供一键关闭开机广告具体时间，被告乐融致新公司陈述其已经提供开机广告一键关闭功能，是在15秒开机广告剩余5秒的时候出现一键关闭窗口。原告江苏省消保委主张其诉讼请求是要求被告在智能电视开机广告播放同时提供一键关闭广告功能，即在开机广告播放时可以立即关闭、随时关闭。
另查明，原告江苏省消保委经江苏省人民政府批准，于2017年9月13日依法成立，代替原“江苏省消费者协会”履行《中华人民共和国消费者权益保护法》赋予的公益性职责。一审法院于2020年1月2日受理本案后，对本案受理情况进行了公告，但直至开庭前，无任何有权机关或社会组织申请参与本案诉讼。
再查明，一审期间，被告乐融致新公司对其生产的智能电视的开机广告实施了整改，在外包装上就开机广告业务进行提示，增大提示字体。
南京市中级人民法院一审认为，本案的争议焦点为：被告乐融致新公司是否应为其销售的智能电视在播放开机广告同时提供一键关闭功能，是否侵害了消费者的知情选择权等合法权益，是否应承担相应民事责任。
消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者享有公平交易的权利。《中华人民共和国广告法》第四十三条第一款规定：“任何单位或者个人未经当事人同意或者请求，不得向其住宅、交通工具等发送广告，也不得以电子信息方式向其发送广告。”第四十四条规定：“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。”本案中，原告江苏省消保委作为依法设立的组织，履行消费者协会的职责、开展对商品和服务的社会监督，受理消费者投诉，保护消费者合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十七条、《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，有权提起本案诉讼。被告乐融致新公司生产和销售的“乐视TV”“Letv”“Letv超级电视”等品牌智能电视加载了开机广告，并通过互联网不断更新广告内容，消费者开机后会自动播放15秒左右的开机广告，且该广告直到播放最后5秒时才弹出一键关闭窗口，消费者才能选择关闭开机广告，侵害了消费者的选择权，降低了消费者观看电视的体验，侵害了众多不特定消费者的合法权益。而且，从技术角度看，智能电视在开机期间播放广告，完全可以做到播放广告同时提供一键关闭功能。被告抗辩认为电视开机时需要热机等待，如不播放广告会出现黑屏，与事实不符，不予采信。原告要求被告为其销售的带有开机广告的智能电视在播放开机广告同时提供一键关闭广告功能，具有事实和法律依据，予以支持。考虑到被告以前销售的老旧机型，受软硬件技术限制以及功能修改量大，对其已经出售的智能电视机不作整改时间限制。被告应于本案判决生效之日起为其销售的带有开机广告功能的智能电视机在开机广告播放的同时提供一键关闭广告功能。
关于原告江苏省消保委要求被告乐融致新公司在销售智能电视时以显著方式提示或告知消费者其产品存在开机广告的诉讼请求，因被告已经进行了整改，在产品销售页面、产品说明书、乐视商城网站的购买协议均有相应告知，且在外包装上就开机广告进行了提示，增大了提示字体。被告在销售智能电视时对其存在开机广告事项基本履行了向消费者的告知义务，对原告的此项诉讼请求，不予支持。综上所述，原告的部分诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。
据此，南京市中级人民法院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第九条、第十条、第四十七条，《中华人民共和国广告法》第四十三条第一款、第四十四条，《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条之规定，于2020年11月10日作出判决：
一、被告乐融致新电子科技(天津)有限公司于本判决生效之日起为其销售的带有开机广告的智能电视机在开机广告播放的同时提供一键关闭功能；
二、驳回原告江苏省消费者权益保护委员会的其他诉讼请求。
一审宣判后，乐融致新公司不服一审判决，向江苏省高级人民法院提起上诉。
乐融致新公司上诉称：1．乐融致新公司为消费者提供了可选择设置全家福、旅游照片等作为开机视频或观看电视广告的功能，且提供了一键关闭功能，已经充分保护了消费者的选择权，一审法院对此未予回应并以设置一键关闭功能的可行性为由认定乐融致新公司侵犯消费者权益错误；2．《中华人民共和国广告法》第四十三条明显落后于社会生活实际情况，一审法院无视智能电视产业的发展现状和客观情况，适用该规定处理本案对乐融致新公司过于苛刻，导致利益严重失衡，系适用法律错误。综上，请求撤销一审判决，驳回被上诉人江苏省消保委的全部诉讼请求。
被上诉人江苏省消保委辩称：1．开机广告不是电视必须具备的功能，依据《中华人民法共和国广告法》第四十四条的规定，上诉人乐融致新公司有义务为其销售的智能电视在开机广告播放的同时提供一键关闭的功能，确保消费者选择观看或者不观看广告的权利；2．江苏省消保委的诉讼请求是乐融致新公司在其销售的电视机上设置一键关闭而非其他功能，一审法院对上传照片、视频功能问题无需进行调查和回应；3．设置一键关闭功能是为了保护消费者的选择权，并非不允许播放开机广告，也不损害乐融致新公司的经营利益。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回乐融致新公司的上诉请求。
江苏省高级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。
江苏省高级人民法院二审认为，本案二审的争议焦点为：1．上诉人乐融致新公司销售的智能电视在播放开机广告时为消费者提供的可供选择的服务是否限制了消费者的选择权；2．乐融致新公司提供的一键关闭的功能是否符合《中华人民共和国广告法》等法律规定。
法院认为，开机广告是智能电视的生产者通过智能电视的内置程序，利用因特网下载更新内容，并在用户开机时自动播放的广告。智能电视生产者对开机广告内容和播放模式具有决定权。因此，智能电视的生产者同时也是开机广告的经营者。本案系因消费者购买上诉人乐融致新公司生产的电视机出现开机广告问题引发的纠纷。消费者的自主选择权是指消费者有权根据自己的意愿自主选择或拒绝特定商品和服务的权利。鉴于乐融致新公司的双重身份，相较于传统消费纠纷，本案消费者的自主选择权具有更加丰富的内涵，自主选择权是否受到侵害应分为两个层面讨论。第一层面为乐融致新公司在消费者购买电视机时是否全面告知开机广告的有关情况，以此让消费者能够充分了解相关信息并自主选择购买或不购买电视机；第二层面为涉案电视机在播放开机广告时，是否按照法律规定设置了一键关闭功能，确保消费者享有拒绝接收开机广告的权利。
(一)关于上诉人乐融致新公司是否侵害消费者购买电视机的选择权问题
根据一审查明的事实，上诉人乐融致新公司整改后，在产品销售页面、产品说明书、乐视商城网站的购买协议和产品外包装上就开机广告进行了提示，增大了提示字体。从提示的内容来看，乐融致新公司已经表明开机时会出现开机广告，部分机型包装上还载明了可以通过设置照片、视频等方式替代开机广告。在一般情况下，尚不至于使消费者产生误解，从而可以保障消费者购买电视机的选择权。然而，需要指出的是，乐融致新公司在相关提示中关于消费者是否可一键关闭开机广告的表述还不够清晰，仍有继续改进的空间。综合考虑本案情况，一审认为乐融致新公司在销售智能电视时对其存在开机广告事项基本履行了向消费者的告知义务正确，予以支持。
(二)关于上诉人乐融致新公司是否侵害消费者观看开机广告的选择权问题
《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十九条第三款规定“经营者未经消费者同意或者请求，或者消费者明确表示拒绝的，不得向其发送商业性信息。”《中华人民共和国广告法》第四十四条第二款规定：“利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。”可见，法律并不禁止广告经营者通过互联网等方式向消费者推送广告或者其他商业信息，但应当保证消费者的拒绝权(选择权)。上述规定已经充分考虑互联网的特点，平衡了广告经营者的商业利益、信息流通利益和消费者权益。消费者是否接收商业信息的选择权是基于自身意愿产生的无需说明理由的权利，通过显著方式设置一键关闭窗口是保证该权利实现的法定形式，也是经营者应承担的无条件的法定义务。该法定义务应当是即时和彻底的，关闭窗口只有与互联网广告同时出现且能够彻底关闭广告才能充分保护消费者的选择权，才能实现法律规定的“确保一键关闭”“不影响用户正常使用网络”的规范目的。
本案中，上诉人乐融致新公司销售的智能电视为消费者提供了设置开机照片、视频的功能，但该功能只赋予了消费者选择看开机照片、视频或是开机广告的权利，并未赋予消费者拒绝观看开机广告或其他开机照片、视频的权利，不当限缩了消费者选择权的范围。因此该功能不能免除或替代经营者的法定义务。而被上诉人江苏省消保委提交的《测试报告》和《专家意见》已经证明，播放开机广告延长了开机时间，增加了消费者的等待时间，且在播放开机广告的同时设置一键关闭功能在技术上并无障碍。因此，即使乐融致新公司所称基于技术原因，电视开机时需要热机等待，如不播放广告会出现黑屏的事实成立，也不能作为其拒绝设置一键关闭窗口的理由。乐融致新公司生产和销售的“乐视TV”“Letv”“Letv超级电视”等品牌智能电视加载的开机广告，在直到播放最后5秒时才弹出一键关闭窗口，消费者才能选择关闭开机广告，明显降低了消费者观看电视的体验，侵害了消费者的选择权。
二审中，上诉人乐融致新公司辩称其销售的智能电视机设置开机广告符合行业规范的要求，设置的一键关闭功能也遵循广告法的规定，赋予了消费者选择权。对此，法院认为，《智能电视开机广告服务规范》未就开机广告应如何设置一键关闭功能以确保实现消费者的选择权作出明确规定，并不代表经营者可以自由设置一键关闭功能。行业协会对开机广告制定行业规范，非法律所禁止，但行业标准不能低于法定标准，经营行为符合行业规范的基础上亦应当符合法律规定和社会广大消费者的普遍认知。现有证据表明，乐融致新公司设置的一键关闭不符合广告法的要求，不具有即时性。乐融致新公司的抗辩法院不予支持。一审认定乐融致新公司侵害了众多不特定消费者的合法权益，具有事实和法律依据，予以支持。
上诉人乐融致新公司自2019年10月21日致函被上诉人江苏省消保委至本案二审开庭，已一年有余，其向江苏省消保委承诺改进开机广告，设置一键关闭窗口事实上并无实质性进展。一审考虑到乐融致新公司以前销售的老旧机型，受软硬件技术限制以及功能修改量大等原因，对其已经出售的智能电视机不作整改时间限制，仅判令乐融致新公司于本判决生效之日起为其销售的带有开机广告的智能电视机在开机广告播放的同时提供一键关闭功能，已充分考虑了乐融致新公司的利益，体现了对市场主体的尊重和宽容，亦予以支持。
综上，上诉人乐融致新公司的上诉请求和理由均不能成立，不予支持。江苏省高级人民法院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十九条第三款，《中华人民共和国广告法》第四十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，于2021年3月23日作出判决：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
